次、弁理士試験 短答 過去問 令和7年度【特許/実案】3 枝4 です。
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弁理士試験 短答 過去問 令和7年度【特許/実案】3
【特許・実用新案】３
特許法第29条の２（いわゆる拡大された範囲の先願）及び同法第39条（先願）に関し、
次のうち、誤っているものは、どれか。
ただし、特に文中に示した場合を除いて、特許出願は、外国語書面出願、国際出願に係
る特許出願、特許出願の分割に係る新たな特許出願、出願の変更に係る特許出願、先の特
許出願を参照すべき旨を主張する方法による特許出願又は実用新案登録に基づく特許出願
ではなく、取下げ、放棄又は却下されておらず、出願公開が行われ、出願審査の請求がさ
れ、査定又は審決が確定しておらず、設定の登録がされておらず、特許出願について補完
をすることができる旨の通知がなされておらず、いかなる補正もされておらず、いかなる
優先権の主張も伴わないものとする。また、実用新案登録出願についても同様とする。
１ 甲は、発明イ及びロをし、特許請求の範囲に発明イを記載し、明細書に発明イ及びロ
を記載した特許出願Ａをした。甲は、出願Ａの一部を分割して特許請求の範囲に発明ロ
を記載し、明細書に発明イ及びロを記載した新たな特許出願Ｂをした。甲は、出願Ｂを
実用新案登録請求の範囲に発明イと同一の考案イを記載した実用新案登録出願Ｃに変
更した。その後、甲は、出願Ａについて出願審査の請求をした。この場合、特許庁長官
は、特許法第39条第6項の規定に基づいて、相当の期間を指定して、甲に対し、協議を
してその結果を届け出るべき旨を命ずる。
２ 甲は、発明イ及びロをし、外国語書面に発明イ及びロを記載した外国語書面出願Ａを
し、発明イのみを記載した外国語書面の翻訳文を提出した。その後の日であって、出願
Ａが出願公開される前に、乙は発明ロをし、特許請求の範囲に発明ロを記載した特許出
願Ｂをした。出願Ａが出願公開された場合、出願Ｂは、出願Ａをいわゆる拡大された範
囲の先願とする拒絶の理由を有する。
３ 甲は、考案イ及びロをし、実用新案登録請求の範囲に考案ロを記載し、明細書に考案
イ及びロを記載した実用新案登録出願Ａをした。その後の日であって、出願Ａについて
の実用新案掲載公報が発行される前に、乙は、考案イと同一の発明イをし、特許請求の
範囲に発明イを記載した特許出願Ｂをした。出願Ａについての実用新案掲載公報が発行
された場合、出願Ｂは、出願Ａをいわゆる拡大された範囲の先願とする拒絶の理由を有
する。
４ 甲は、発明イをし、特許請求の範囲に発明イを記載した特許出願Ａをした。乙は、発
明イをし、特許請求の範囲に発明イを記載した特許出願Ｂを、出願Ａの出願日と同日に
出願した。この場合、出願Ａ及びＢのいずれかについて出願審査の請求がなされていな
いときは、特許庁長官は、相当の期間を指定して、協議をしてその結果を届け出るべき
旨を甲及び乙に命ずることができない。
５ 甲は、発明イをし、発明イを学会にて発表した。その発表を見た乙は、明細書の背景
技術の欄に甲による発明として発明イを記載し、特許請求の範囲に発明ロを記載した特
許出願Ａをした。その後の日であって、出願Ａが出願公開される前に、甲は、特許請求
の範囲に発明イを記載し、特許出願Ｂをした。この場合、出願Ｂは、出願Ａをいわゆる
拡大された範囲の先願とする拒絶の理由を有する。
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４ 甲は、発明イをし、特許請求の範囲に発明イを記載した特許出願Ａをした。乙は、発明イをし、特許請求の範囲に発明イを記載した特許出願Ｂを、出願Ａの出願日と同日に出願した。この場合、出願Ａ及びＢのいずれかについて出願審査の請求がなされていないときは、特許庁長官は、相当の期間を指定して、協議をしてその結果を届け出るべき旨を甲及び乙に命ずることができない。
一方でも審査請求されない場合は、協議命令とか出せないと思うのだけど。根拠条文とかあったかな？
私もそんな条文あったかな状態なので、とりあえず先願に関する39条をみていきましょうか！
同日出願の分を抜粋↓
（先願）
第39条
２ 同一の発明について同日に二以上の特許出願があつたときは、特許出願人の協議により定めた一の特許出願人のみがその発明について特許を受けることができる。協議が成立せず、又は協議をすることができないときは、いずれも、その発明について特許を受けることができない。
４ 特許出願に係る発明と実用新案登録出願に係る考案とが同一である場合（第46条の2第1項の規定による実用新案登録に基づく特許出願（第44条第2項（第46条第6項において準用する場合を含む。）の規定により当該特許出願の時にしたものとみなされるものを含む。）に係る発明とその実用新案登録に係る考案とが同一である場合を除く。）において、その特許出願及び実用新案登録出願が同日にされたものであるときは、出願人の協議により定めた一の出願人のみが特許又は実用新案登録を受けることができる。協議が成立せず、又は協議をすることができないときは、特許出願人は、その発明について特許を受けることができない。
６ 特許庁長官は、第2項又は第4項の場合は、相当の期間を指定して、第2項又は第4項の協議をしてその結果を届け出るべき旨を出願人に命じなければならない。
７ 特許庁長官は、前項の規定により指定した期間内に同項の規定による届出がないときは、第2項又は第4項の協議が成立しなかつたものとみなすことができる。
同一発明について同日出願の場合（39条2項）は、協議命令が出て（6項）、届け出なしなら協議不成立とみなされる（7項）だったよね。
うん、そうそう。
今回みたいに一方のみ審査請求されてない場合、どうなるんだろう？
条文には無さそうで・・・
審査基準を見てみました。
以下の(i)又は(ii)の場合は、審査官は、審査請求がされている出願の出願人に、他の出願について審査請求がされていないので第39条第2項又は第4項の審査を進めることができない旨を通知する。同日出願のうち一部の出願について審査請求がされていないため、協議を指令できる状態に至っていないからである。
(i) 上記のように第39条第2項又は第4項の規定に基づく拒絶理由以外の拒絶理由はあるが、第39条第2項又は第4項の拒絶理由が解消されていないために拒絶査定をしない場合
(ii) 第39条第2項又は第4項の規定に基づく拒絶理由のみがある場合この通知の後は、他の出願について審査請求がなされ、協議を指令することができるようになるまで又は他の出願について取下げ(審査請求期間の経過を含む。)若しくは放棄がされるまで、審査官は、審査を進めない。
先願の審査基準に、「一方に審査請求がされていないと協議命令は出せない」と記載がありますね。
ということは、今回の設問みたいに一方が審査請求していなかったら協議命令は出せないんだね
はい、そうなります。
根拠は審査基準では無く条文で説明できたら良かったのですが・・・
この枝は○となりますね。
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