
次、弁理士試験 短答 過去問 令和7年度【特許/実案】8 枝ホです。
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弁理士試験 短答 過去問 令和7年度【特許/実案】8
【特許・実用新案】8
優先権に関し、次の(イ)~(ホ)のうち、正しいものは、いくつあるか。
ただし、特に文中に示した場合を除いて、特許出願は、外国語書面出願、国際出願に係る特許出願、特許出願の分割に係る新たな特許出願、出願の変更に係る特許出願又は実用新案登録に基づく特許出願ではなく、取下げ、放棄又は却下されておらず、査定又は審決が確定しておらず、いかなる補正もされておらず、いかなる優先権の主張も伴わないものとし、文中に記載した優先権の主張は取り下げられていないものとする。
また、以下において、「国内優先権」とは、特許法第41条第1項に規定する優先権をいい、「パリ優先権」とは、パリ条約第4条に規定する優先権をいうものとする。
(イ) 甲は、特許出願Aをした後に、出願Aを優先権主張の基礎とした国内優先権の主張を伴った特許出願Bをした。その後、甲は、出願Aについて、出願審査の請求を行い、出願Aの出願日から1年経過前に、出願Aについて特許をすべき旨の査定の謄本が送達された。この場合、出願Bについて、出願Aに基づく国内優先権の主張の効果が認められない。
(ロ) パリ条約の同盟国の国民である甲は、パリ条約の同盟国Xにおいて最初の特許出願Aをした。甲は、出願Aを基礎とするパリ優先権の主張を伴って、日本国において特許出願Bをした。その場合であっても、出願Aの出願日から1年以内であれば、甲は、出願Aを基礎とするパリ優先権の主張を伴って、日本国において、さらに特許出願Cをすることができる。
(ハ) パリ条約の同盟国の国民である甲は、パリ条約の同盟国Xにおいてした特許出願Aを基礎とするパリ優先権の主張を伴って日本国に特許出願Bをした。この場合において、甲が、経済産業省令で定める事項を記載した書面を特許庁長官に提出したときは、優先権証明書類等を提出したものとみなされる場合がある。
(ニ) 故意でなく優先期間内にその特許出願をしなかった者が特許法第 43 条の2に規定するパリ条約の例による優先権主張の手続を行う場合、その責めに帰することができない理由によりこの手続をすることとなった者を除いて、この手続に関する手数料を納付する必要がある。
(ホ) 甲は、特許出願Aについて特許をすべき旨の査定の謄本の送達を受けた後、出願Aに基づく国内優先権の主張を伴った特許出願Bをした。この場合、特許庁長官は、甲に弁明書を提出する機会を与えた後に、出願Bを却下するものとする。1 1つ
2 2つ
3 3つ
4 4つ
5 5つ
枝ホ
(ホ) 甲は、特許出願Aについて特許をすべき旨の査定の謄本の送達を受けた後、出願Aに基づく国内優先権の主張を伴った特許出願Bをした。この場合、特許庁長官は、甲に弁明書を提出する機会を与えた後に、出願Bを却下するものとする。

これ、難しいよね?
どうなるんだろう?
査定確定後に(ほんとはダメだけど)それを基礎で優先権主張しちゃった。どうなる?ってことだよね。

はい、本来NGです。
条文でどうなっているかというと・・・
(特許出願等に基づく優先権主張)
第四十一条 特許を受けようとする者は、次に掲げる場合を除き、その特許出願に係る発明について、その者が特許又は実用新案登録を受ける権利を有する特許出願又は実用新案登録出願であつて先にされたもの(以下「先の出願」という。)の願書に最初に添付した明細書、特許請求の範囲若しくは実用新案登録請求の範囲又は図面(先の出願が外国語書面出願である場合にあつては、外国語書面)に記載された発明に基づいて優先権を主張することができる。ただし、先の出願について仮専用実施権を有する者があるときは、その特許出願の際に、その承諾を得ている場合に限る。
一 その特許出願が先の出願の日から一年以内にされたものでない場合(その特許出願が故意に先の出願の日から一年以内にされなかつたものでないと認められる場合であつて、かつ、その特許出願が経済産業省令で定める期間内に経済産業省令で定めるところによりされたものである場合を除く。)
二 先の出願が第四十四条第一項の規定による特許出願の分割に係る新たな特許出願、第四十六条第一項若しくは第二項の規定による出願の変更に係る特許出願若しくは第四十六条の二第一項の規定による実用新案登録に基づく特許出願又は実用新案法第十一条第一項において準用するこの法律第四十四条第一項の規定による実用新案登録出願の分割に係る新たな実用新案登録出願若しくは実用新案法第十条第一項若しくは第二項の規定による出願の変更に係る実用新案登録出願である場合
三 先の出願が、その特許出願の際に、放棄され、取り下げられ、又は却下されている場合
四 先の出願について、その特許出願の際に、査定又は審決が確定している場合
五 先の出願について、その特許出願の際に、実用新案法第十四条第二項に規定する設定の登録がされている場合

特許法41条1項4号で、査定確定している場合は除かれていますので、国内優先件主張は本来NGなのです。

で、それすると、どうなるの?
出願却下?

実は、私も分からなくって調べました。
方式便覧が分かりやすかったので、引用させてもらいます。
28.41
方式審査便覧
28.41
方式上の不備がある特許出願等に基づく優先権主張の取扱い(特・実)特許出願等に基づく優先権の主張は、その旨及び先の出願の表示を記載した書面(以下「優先権主張書」という。)を提出することにより行うが(特41条4項、実8条4項)、次のいずれかに該当する場合は、当該優先権の主張(願書に「先の出願に基づく優先権の主張」の欄を設け、優先権主張書の提出を省略した場合を含む。)を却下するものとする(特18条の2第1項※1)。
・・・省略・・・
(12)先の出願について、後の出願の際に既に査定又は審決が確定しているとき。(特41条1項4号、実8条1項4号)

方式便覧によると、「優先権の主張を却下」(特18条の2第1項)となります!
出願却下ではないのです。

へえー、ほんと難問だね・・・

はい、これは難しいです。
ですので、答えは×となります。
理由は、出願却下ではなく、「優先権の主張を却下」(特18条の2第1項)となるため。

これでようやく8問目が出そろったね!

なかなかですが、ようやくです!!
- 枝イ
- 答え ×
- 理由 出願Bの際に出願Aがまだ特許査定になっていない(=「その後」に出願Aの審査請求している)ので、国内優先権の主張は認められる為
- 枝ロ
- 答え ○
- 理由 パリ条約4条A、Cにより可能
- 枝ハ
- 答え ○
- 理由 特許法43条5項 外国庁で電子データでやりとりできて、ちゃんと期限内に、出願番号などを記載した書面を提出すれば、優先権証明書を出したものとみなされるので、「場合がある」で○
- 枝ニ
- 答え:○
- 理由:故意でなければ救済されるが、お金(回復手数料)は必要。
ただし、不責事由があればお金不要のため
- 枝ロ
- 答えは×
- 理由は、出願却下ではなく、「優先権の主張を却下」(特18条の2第1項)となるため。


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